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5 de Março de 2021

Prorrogação judicial da licença maternidade e os efeitos nas férias

Ana Cristina Baruffi, Advogado
Publicado por Ana Cristina Baruffi
há 3 meses

Esta semana, fui questionada sobre os efeitos da prorrogação da licença maternidade concedida judicialmente em relação às férias.

O caso é o seguinte:

A mãe teve autorizado judicialmente a prorrogação da licença maternidade pelo fato do bebê ter ficado internado por 69 dias. O fato é anterior ao julgado do STF sobre o assunto. O juiz que analisou concedeu a prorrogação da licença para que estes 69 dias que o bebê ficou internado fossem restituídos à mulher na qualidade de licença maternidade, determinando ao empregador o pagamento do salário deste período.

Bom, ao todo seriam 189 dias (120 + 69) de licença maternidade.

Retornou da licença maternidade e continuou a relação de trabalho normalmente! (estou destacando isso, pois sei que muitas mulheres deixam de buscar seus direitos com medo de serem mandadas embora quando do retorno após o término da licença maternidade. Sabemos que é uma realidade enfrentada pelas mães, mas esta não pode ser uma limitadora de buscar os seus direitos e os direitos de seus filhos!!).

E, agora, no momento de tirar as férias, é informada que perdeu o direito porque o seu afastamento do trabalho teve mais de 180 dias. E por isso ela questiona: será que tá certo isso? Pode a prorrogação da licença maternidade concedida judicialmente fazer com que ela perca o direito as férias?

Bom, para poder responder é preciso compreender o que são as férias, quando é que pode ser possível perdê-las, a licença maternidade e os efeitos desta naquela.

O direito às férias e a perda dela

O direito às férias está previsto na Constituição Federal, artigo 7, XVII e, no artigo 130 da CLT.

“Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.

§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.

§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço”

art. 130, CLT

Assim, quando o assunto é férias temos três figuras: o período aquisitivo, concessivo e de gozo das férias.

Período aquisitivo: é compreendido entre a admissão ou último vencimento das férias e os próximos 12 (doze) meses de relação contratual.

Período concessivo: é o período de 12 meses, subsequentes ao período aquisitivo, que a empresa tem para conceder o gozo às férias. Concomitantemente inicia-se novo período aquisitivo.

Período de gozo: é o período de descanso, no qual o empregado está efetivamente de férias.

Ou seja, passados 12 meses, adquire-se o direito às férias e, deve o empregado gozá-las nos 12 meses subsequentes, em um momento a ser definido pelo empregador.

Porém, é possível que se perca do direito às férias. Isso acontece quando se verifica hipóteses específicas e que estão previstas no artigo 133 da CLT:

“Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída;

II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;

III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e

IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.”

Art. 133, CLT

Em negrito eu destaco as hipóteses que poderiam ser levantadas como argumento para o caso em questão, mas, pelas informações dadas, a hipótese para negar as férias seria a do inciso IV - afastamento pela Previdência social por mais de 180 dias.

A LICENÇA MATERNIDADE e efeitos nas férias

Antes de dar a resposta é importante frisar: a licença maternidade não é computada como falta no serviço, conforme o inciso II do artigo 131, que diz:

“Art. 131 - Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior (o art. 130 que é o computo das férias acima reproduzido), a ausência do empregado:

[...]

Il - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social;”

Art. 131, II, CLT.

Isso quer dizer que, o período em que a empregada está afastada em licença-maternidade e tem o recebimento do salário maternidade não diminui nem elimina seu direito às férias. Licença maternidade e férias são direitos sociais assegurados constitucionalmente não se confundem e não se excluem.

Assim, a contagem do período aquisitivo continua, sem qualquer interrupção.

Ou seja, mesmo de licença, o período afastado será contabilizado para o período aquisitivo de férias. No caso, como houve a prorrogação de 69 dias – totalizando 189 dias – este período pode ser contabilizado no período aquisitivo. A possibilidade decorre em saber se o período de 69 dias foi pago ou não pelo INSS.

Quanto ao período concessivo de férias, que é o período em que se concede as férias, enquanto estiver em licença, o período é suspenso.

Durante o gozo da licença maternidade não há contagem de tempo do período para concessão que retorna imediatamente após o retorno. Então se antes de iniciar a licença maternidade haviam se passados p.e. 3 meses para a concessão, os outros 7 meses só retornarão a contar após o término da licença maternidade. 3 – pausa de 120 + 69 dias – 7 meses. Ressalta-se novamente se o período foi pago pelo INSS ou não.

Também o período de gozo das férias é suspenso durante a licença-maternidade. Assim, caso a gestante tire férias antes da licença e, durante as férias ocorra o parto, as férias serão automaticamente suspensas, iniciando-se então a licença-maternidade. Após o término do período de licença, a gestante retomará o gozo do restante de suas férias. Sobre as férias, aproveito para destacar que não é possível que elas iniciem imediatamente após o término da licença maternidade. É preciso que haja um intervalo de aproximadamente 3 dias, para que se cumpra os requisitos legais das férias (pagamento antecipado + NR 7 do MTE)

Assim, confirma-se que a licença maternidade é uma interrupção do contrato de trabalho em que o salário do período é suportado pelo INSS.

Lembrando que a lei autoriza a prorrogação da licença maternidade (art. 392 da CLT), e também do salário maternidade (Dec. 3.048/99, art. 93), porém para este o atestado precisa ser mais elaborado. Sobre o assunto veja nosso post.

LICENÇA MATERNIDADE PRORROGADA judicialmente FAZ PERDER AS FÉRIAS?

A licença maternidade é um direito trabalhista que autoriza a interrupção do contrato de trabalho com a concessão de salário à mulher pelo período de 120 dias em decorrência do parto ou adoção ou de 15 dias em casos de aborto não criminoso.

Embora seja um direito trabalhista, o período é pago pelo INSS, através do salário maternidade, que é um benefício previdenciário.

É preciso destacar que, embora se receba um benefício previdenciário no período da licença maternidade, ela não consta no rol descrito no inciso IV do artigo 133 que o empregador está se utilizando para justificar a perda do direito às férias.

O artigo é taxativo bem específico ao mencionar dois casos: acidente de trabalho ou auxílio-doença. Da mesma forma, a Convenção 132 da OIT que trata do assunto, em seu artigo 6º § 2º, aborda que o período de incapacidade para o trabalho resultante de doenças ou de acidentes não poderão ser computados como parte do período mínimo de férias anuais remuneradas. Para a incidência deste artigo há a necessidade de haver incapacidade do trabalhador, que inexiste neste caso. A mãe tem capacidade laborativa, encontra-se afastada por outro motivo.

É por isso que, para efeitos do inciso IV do artigo 133 da CLT, lembrando "Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: [...] tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos" não se aplica ao caso.

A mãe trabalhadora não perdeu o direito às férias e deve tê-las concedido após o período aquisitivo.

Por outro lado, é possível que a prorrogação possa ter efeitos no período aquisitivo das férias.

A prorrogação da licença maternidade que é autorizada em lei no artigo 392 da CLT (período de 15 dias antes e 15 dias após a licença maternidade, totalizando 30 dias), dificilmente são gozados na sua integralidade e não implicam na perda do direito às férias.

Isto porque, em sendo o período pago pelo INSS em nenhuma forma ocasionará a perda do direito. Em não sendo pago, ainda assim não ocasiona perda do direito às férias, pois o período desta prorrogação são exatos 30 dias e somente ocasiona a perda, "mais de 30 (trinta) dias em licença remunerada".

E, é neste ponto que a prorrogação judicial, a depender da quantidade de dias concedido, pode possivelmente ocasionar impactos nas férias e possa até ocasionar a sua perda.

Para saber se irá ou não ter impactos é preciso responder a seguinte pergunta:

Quem fez o pagamento do salário do período da prorrogação concedida judicialmente por mais de 30 dias? Foi feito pelo INSS ou ficou a cargo exclusivo do seu empregador (como exposto na sentença).

Como dito acima, não será computado como falta injustificada o período da licença maternidade enquanto for pago pelo INSS. Em sendo pago pelo empregador o período de prorrogação da licença maternidade adquire uma nova roupagem - passa a ser licença remunerada paga pelo empregador podendo então justificar a não concessão de férias nos termos do artigo 133, II da CLT (licença remunerada por mais de 30 dias).

Para confirmar esta informação é preciso verificar se neste período prorrogado houve a compensação ou não do salário maternidade pelo INSS ao empregador.

Ou seja...

A licença maternidade é uma situação especial que embora seja licença remunerada, quem paga é o INSS e o licença não implica na perda do direito às férias.

Como houve a prorrogação do período judicialmente, se faz necessário verificar se o pagamento do período prorrogado foi feito exclusivamente pelo empregador ou teve a respectiva compensação pelo INSS. Esta resposta é fundamental para afirmar a perda ou não do direito.

Isto porque:

1) em havendo a compensação, ou seja, que o pagamento da prorrogação foi feito pelo INSS, mantém-se a aplicação do inciso II do artigo 131, sem efeito da licença maternidade às férias e, em hipótese alguma pode ser aplicado o afastamento por mais de 180 dias, porque licença maternidade não está dentre as hipóteses previstas no inciso IV do artigo 133 (que são exclusivas de casos que geram a incapacidade: acidente de trabalho ou auxílio doença);

2) se por acaso houve o pagamento do período da prorrogação da licença maternidade por parte do empregador exclusivamente, o período será considerado licença remunerada paga pelo empregador e pode ter incidência na perda do direito às férias com base no inciso II do artigo 133 da CLT.

Em havendo a perda das férias, é preciso identificar o novo período aquisitivo para contagem das férias. O novo período iniciará a partir da data de seu retorno ao trabalho. No caso em análise: quando do retorno após o término da prorrogação da licença maternidade.

Vale destacar que o presente texto é exclusivamente para esclarecimento quanto ao assunto. Não substitui o parecer técnico de um advogado que analisará o caso em concreto nem retira a necessidade de consulta jurídica específica para análise do caso. Na dúvida, procure um advogado.

Texto originalmente publicado no blog Direito & Maternidade

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